A씨는 B씨와 본인 소유인 경기도 소재의 토지에 관하여 매매대금 10억 원으로 정하여 매매계약을 체결한 후, 위 계약 내용에 따라 B씨로부터 계약금 1억 원 및 중도금 5억 원을 지급받았다. 그러던 중 C씨는 A씨에게 위 토지의 가격이 더 상승할 것이니 본인이 15억 원에 매수하겠다며 본인에게 매도하라고 설득하였고, 결국 A씨는 C씨에게 목적물인 위 토지를 매도하고 등기까지 넘겨줬다. 이러한 경우 A씨에게 배임죄가 성립하는지가 문제될 것이다.

형법 제355조 제2항에서 배임죄에 관하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무를 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.’라고 규정하고 있다.

위의 사례와 같이 매도인이 매수인과 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 이후 제3자에게 다시 위 목적부동산을 양도하는 경우인 부동산의 이중매매에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 어떤 단계까지 진행되었는지에 따라 매도인에게 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 해당 여부가 달라지는바, 그에 따라 매도인의 배임죄 성부 역시 달라진다.

이에 관하여 대법원은 최근 전원합의체 판결(대법원 2018. 5. 17 선고 2017도4027 전원합의체 판결)에서 “부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호⋅관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.”라고 판시하였다.

위의 판결에 기하여 A씨에게 배임죄가 성립하는지에 관하여 살펴보면, B씨는 위 매매계약 내용에 따라 A씨가 B씨에게 토지의 소유권을 이전해줄 것이라는 신뢰를 바탕으로 계약금 외에 중도금까지 지급하였기에 A씨는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있음에도 불구하고, B씨에게 소유권을 이전하여 주기 전에 위 토지를 제3자인 C씨에게 처분하고 그에 따른 등기까지 마쳐주었으므로, A씨의 행위는 B씨의 토지 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위로 배임죄에 해당한다 할 것이다.

반면, A씨가 부동산 이외의 물건인 동산에 관하여 D씨와 매매계약을 체결한 후 중도금까지 지급받은 이후에 위 목적물인 동산을 E씨에게 매도하고 양도하는 행위도 배임죄에 해당할까?

이에 관하여 대법원 전원합의체 판결(전원합의체 대법원 2011. 1. 20 선고 2008도10479 전원합의체 판결)에서는 매매의 목적물이 동산일 경우 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 동산을 인도한 때 매수인은 동산에 관한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없는바, 동산매매계약에서의 매도인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않다고 판시하였다.

따라서 A씨는 위의 부동산 이중매매와 달리, D씨로부터 중도금까지 지급받았다 할지라도 형법 제355조 제2항의 배임죄 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 아니하므로, 위 계약의 목적물인 동산을 D씨에게 인도하지 아니하고 제3자인 E씨에게 양도하였더라도 배임죄가 성립하지 않는다 할 것이다.

부동산의 이중매매와 동산의 이중매매의 구조가 유사함에도 불구하고 배임죄 성립여부에 관하여 전혀 다른 결론을 내린 판례 법리에 관하여 비판이 있지만, 우리나라의 경제생활에 부동산이 차지하는 비중이 큰 점 등을 고려하여 판단한 것으로 이러한 판례 법리가 부동산 거래의 혼란을 일으키거나 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

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